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商标关键词竞价排名中“搭便车”理论的适用

时间:2020-3-9 12:17:36 点击:151

  

 “搭便车”理论的本质是指:自己不努力经营跟在其它经营者后面,利用他们努力经营的成果或者商誉来获得更多的商业机会或客户。但从目前我国作出的司法判决中可以看出,对“搭便车”理论在司法实践中的适用没有统一清晰的界定,有一定程度的模糊性。在“畅想公司与中源公司、中晟公司”一案中,原审法院认为被告中源公司与中晟公司的行为不构成不正当竞争,理由如下:(1)被告将原告的商标设置为关键词在后台使用的行为属于一种市场自由竞争行为;(2)网络用户在输入一个企业名称或字号进行检索,其主要目的可能是为了搜索该企业的信息,也有可能是为了寻找与该企业存在竞争关系的企业信息;(3)在商标关键词竞价排名服务中,搜索引擎服务商都会在竞价排名服务出标注推广链接等字样,并不会导致消费者误认。然而,二审法院却推翻了一审法院的判决,认为中源公司和中晟公司的行为构成不正当竞争,理由如下:(1)畅想公司在业内具有一定的知名度;(2)被告两公司在未经原告同意且无正当理由的情况下使用原告公司的企业名称和字号,很可能是为了使用畅想公司的商业信誉,获取更多的潜在客户,以获取更多的商业机会;(3)中源公司主观上也想利用畅想公司的商誉,获取更多的交易机会。同一个案件由不同的法院判决,得出截然不同的结果。一审法院认为,成立“搭便车”理论要衡量各方的利益关系。而二审法院判定中源公司和中晟公司构成不正当竞争的行为,主要是根据“搭便车”理论,成立的要点在于,中源公司和中晟公司无正当理由使用他人的企业名称和字号,主观上有利用他人的商誉为自己获取更多的商业机会的意图。由此可知,在司法实践中,“搭便车”行为不是一个清晰的法律概念,对其不正当性和构成要件需要进一步的探讨。

(一)“搭便车”行为的利益权衡

判断一个竞争行为是否正当从本质上来看是一种利益选择,要将各项利益进行综合排序与衡量。在我国 1993 年《反不正当竞争法》第 2 条规定中没有引入消费者的概念,而在 2017 年修改的《反不正当竞争法》中第 2 条第 2 款的规定,将“消费者”的概念引入其中。从中可以看出我国《反不正当竞争法》的保护对象的范围从保护诚实经营者扩大到保护消费者。

目前,从司法实践中可知,我国法院更倾向于保护商标所有权人的利益,缺少对竞争自由、消费者权益的保护。根据前文所述,在《反不正当竞争法》与《商标法》对商业标识的保护并不属于兜底保护,而两者属于补充保护的关系;根据《反不正当竞争法》和《商标法》的立法目的而言,在保护经营者和商标所有人外,还需要保护消费者和社会公共利益。因此,从利益权衡的角度而言,《反不正当竞争法》都无法给商标所有权人绝对保护的权利,还应当考虑到消费者利益和竞争自由、竞争公平。

(二)“搭便车”行为的构成要件

当“搭便车”行为真正影响的消费者的利益和对竞争机制产生影响的情况下,我们才应当对其进行规制。并不是所有利用他人商业标识为自己谋取利益的行为都属于侵权行为,倘若竞价者的行为对商标所有权人造成的损害程度轻微,法律没有必要对其进行干涉。因此,笔者认为要满足如下条件,才能构成“搭便车”行为:(1)侵权者利用了他人的知名度。利用他人知名度的表现形式有多种,其中包括标、商号、公司名称、包装、广告语等。当然也包括间接使用使用他人的知名度,也即只要足以引起消费者对他人商品或服务联想即可。例如,在早期卡地亚就在其珠宝品牌广告中使用斑点豹的形象和红色元素,因而这斑点豹在消费者中就形成了较高的知名度,然而某公司在其为其名下香水做广告时也使用了卡地亚斑点豹的形象,法院就将此行为认定为搭便车。

 (2)当竞价者因为使用他人商标或商誉的行为获得了竞争利益但却没有支付任何代价。这种行为就没有必要证明会使相关消费者造成混淆或混淆可能性,只要证明竞价者因为搭便车行为获取了商业利益。(3)竞价者的行为本质上损害了商标

所有权人利益或消费者利益。这个条件是构成“搭便车”行为的基础,可以权衡各方当事人的利益,可以调节过度保护商标所有权人的利益。在《反不正当竞争法》上,规制“搭便车”行为的最主要的目的是为了维护稳定的社会竞争秩序,为了保障竞争者能够获得相应的竞争利益。在认定商标关键词竞价排名服务是否构成不正当竞争行为,应该根据个案具体分析,并不能一棍子打死,认为所有的不构成商标侵权的商标关键词竞价排名服务必然构成“搭便车”行为。目前搜索引擎服务商都会将自然搜索与商标关键词竞价排名服务区分开来,并且会体现在搜索结果页面中。这种情况下,商标关键词竞价排名服务可以为广大消费者提供更多的选择机会。这或许会使商标所有权人的丧失某些交易机会,但是这种交易机会并不是在现实中存在的,其具有不确定性。

在具体的商标关键词竞价排名服务中,根据《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》以“在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容及点击进入的网页中是否包含该关键词”作为衡量商标关键词竞价排名服务是否构成不正当竞争的标准。显性竞价排名中第二种形式的竞价排名正属于这种行为,但并不是所有在搜索结果列表中显示他人商标的竞价排名都会构成不正当竞争,应当排除掉比较广告,下文将会对此进行论述。

在判断“隐性竞价排名服务”是否构成不正当竞争行为时,应以是否“损害消费者合法利益”或者是否“实质性阻碍了商标所有权人获得正当经营的利益”为标准。在隐性竞价排名服务中,尽管竞价者将他人商标用作关键词有一定程度上利用他人的商标的商誉,但这并不会对商标所有权人造成损害。许多法院认为隐性竞价排名中竞价者的行为构成不正当竞争原因在于:竞价者利用商标的商誉,从商标所有权人处获取更多的交易机会,因此损害了商标所有权人的利益。但他们没有意识到商标所有权人的交易机会并不是确定且客观存在的,而只是一种潜在的交易机会,因此隐性竞价排名服务并不会实质性阻碍了商标所有权人获得正当经营的利益。隐性竞价排名服务中,竞价者将他人商标设置为关键词的行为并不会增加消费者的购物成本,反而可以增加消费者选择商品的机会,总体上是有利于消费者的利益的。由此可得,隐性竞价排名服务不构成不正当竞争。

随着我国经济的快速发展,如今社会上新的商业模式和技术手段层出不穷,在给经济秩序中不断加入新活力的同时也影响着经济秩序的发展,在当今的经济状况下判断一个商标关键词竞价排名服务是否具有正当性更应当从整体出发,以这种服务是否可以给社会带来整体福利为出发点,防止过度强调个体权利的公平观。

作者:不详 来源:网络
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